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我国民事送达制度的困境与出路
作者:卢国龙  发布时间:2016-01-12 10:24:45 打印 字号: | |
  当前,全国各级法院受理案件量井喷式增长已成为中国推进法制化进程中的新常态,这为相对有限的司法资源带来更大挑战,提高诉讼效率,降低诉讼成本是新常态为司法机关提出的必然要求。送达作为民事诉讼中贯穿始终的一项诉讼活动,虽然在整个民事诉讼进程中占据比例不大,但送达工作开展的顺畅与否直接影响着民事诉讼的进程和效率。随着我国社会和经济的高速发展,人们的跨区域流动不断加快,各类社会经济组织遍地开花,这给送达工作带来新的困难和挑战,“送达难”成为实务界的普遍共识。虽然理论界和实务界对解决“送达难”问题都进行了广泛研究和积极探索,立法上也根据出现的新情况和新问题对现有送达方式进行了完善,规定了电子送达等新的送达方式,但由于局限于我国职权主义的送达模式,完善后的送达方式仍然不能有效的提高诉讼效率和降低诉讼成本。本文基于民事送达中存在的问题,在充分调研的基础上,借鉴国外在送达中的经验做法,为解决我国民事送达难问题提出了思路。

一、我国民事送达方式的特点和存在的问题

我国在民事诉讼中采用职权主义送达模式,在此模式下法院是送达的唯一合法主体,送达必须由法院依职权按照法定的程序和方式进行。职权主义送达模式决定了法院在民事诉讼中的绝对主导地位。在这种送达模式下,我国民事诉讼法规定了7种送达方式并对其适用进行了较为详细的规定,这些送达方式各有特点和侧重,相互补充并有机结合形成较为完整的一套送达制度。另外,《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的规定》、《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》以及不久前刚刚出台的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》等进一步对民事送达涉及的有关问题进行了规范和明确。虽然我国在立法上对民事送达制度规定的较为详尽,但还是存在不尽完善的地方,再加上社会和经济发展中新情况不断出现,司法实践中,送达工作还是遇到了种种困难和问题。

(一)直接送达的特点及遇到的问题。直接送达意为由人民法院派专人将诉讼文书和其他法律文书直接交给受送达人,是各级法院普遍采用和首选的送达方式。直接送达作为最基本的送达方式有其特有的优势,一个是诉讼文书送达最直接、最有效,使得程序的公正性和当事人的诉权得到最充分的保障,另一个是直接送达是办案人员接触并了解当事人情况的重要机会,特别是在送达起诉书时,通过直接接触被告当事人能够获得诸如当事人脾气秉性,对争讼事实的认识和态度,当事人的生活或经营状况等信息,为下一步开展调解工作和做好庭审准备有重要参考价值。

在司法实践中,虽然直接送达被广泛采用且优势明显,但在实际操作中却存在很多问题。第一,直接送达耗费大量司法资源。实践中,法院在无法通知当事人到法院领取诉讼文书或经过通知当事人不主动到法院领取诉讼文书的,法院只得按照掌握的地址“上门”进行送达,就当事人在法院所在辖区而言,顺利的话送达一次耗费在路上的时间少则也有1到2个小时,如果当事人不在本辖区或者在外省市则直接送达耗费的时间更长,这给本来就相对紧张的司法资源带来巨大压力。第二,当事人提供的联系方式或地址不准确,导致送达困难或送达不能。受人员流动性大的影响,有些当事人不能掌握对方当事人的准确地址,再加上有些当事人不愿耗费太大精力来确定准确的送达地址,往往向法院提供身份证上的地址信息,导致法院在实际送达中无法找到受送达人,一定程度上影响了直接送达的成功率。第三,代收人范围过窄。法律规定受送达人不在,可以由其同住成年家属代收。但现实中,同住人不一定是成年家属,有的是未成年家属,有的是合租居住,与其居住的没有家属,还有的老人在家但意识不清,这些情况下送达人员只能无功而返。第四,被送达人有意逃避,而有权代收诉讼文书的人员又不愿代收,这种情况下虽然可以留置送达,但毕竟没有完成实质意义上的直接送达。

(二)留置送达的特点及遇到的问题。留置送达作为直接送达的重要补充,一定程度上解决了当事人不在或不愿接收法院文书而有代收法律文书义务的人又拒绝代收情况下法律文书送达不能问题。但由于留置送达以直接送达不能为前提,所以直接送达面临的有些困难在留置送达中也无法逾越,比如说当事人提供的地址不准确无法完成直接送达的,依法也无法进行留置送达。再如,向自然人直接送达时,其本人不在而同住人又不是成年家属的,也无法进行留置送达,所以一定程度上解决直接送达困难是解决留置送达困难的必经之路。其次,留置送达规定了见证人的相关要求,但是按照法律规定邀请见证人到场又不是必经程序,采用拍照、录像等方式记录送达过程也可以,所以在实践中,法院为了简化程序、节省时间多是直接采用拍照、录像等记录方式完成留置送达,邀请见证人的程序已形同虚设。即使单就邀请见证人到场见证留置送达的,见证人多存在多一事不如少一事的思想,要么不接受邀请,要么不签字。第三,留置送达一定程度上被滥用,诸如直接送达时无人在家或者得知被送达人移居其他地方的,有的送达人员不愿再舟车劳顿,直接留置送达。

(三)委托送达的特点及遇到的问题。委托送达是在案件受理法院直接送达诉讼文书有困难时,委托当事人所在地法院帮助进行送达的一种送达方式,设置稳妥送达的初衷是为了通过法院之间的相互协助来解决直接送达时遇到的困难。严格的来说,委托送达其实也属于直接送达,只不过是受托法院代为直接送达,这种送达方式有效节约了司法资源,提高了送达效率。委托送达主要有上下级法院相互委托和没有监督关系的法院之间相互委托。上下级法院委托相对开展的比较顺畅,特别是上级法院委托下级法院送达,因为有监督关系,受托法院送达较为积极,但即使这样,由于在最新的民事诉讼法司法解释出台前,缺少对委托送达的时间限制,笔者所在设区市曾经出现中院委托下级一个基层法院送达裁判文书,由于各种原因受托法院一年时间都没有进行送达,最终导致当事人认为中院超审限审理案件而上访,受托法院相关人员也因此收到处分,但最新民事诉讼法解释出台后,这种现象应该可以避免。

虽然最新的司法解释对受托法院完成送达规定了期限。但实践中由于各地法院普遍存在人员紧张和经费不足问题,自身受理的案件送达工作已不堪重负,对于其他法院的委托送达很少有法院积极配合,甚至有的法院随便找个理由以无法送达为名将诉讼文书退回,对于受托法院退回的理由是否真实委托法院无从考证,最终委托法院只能采用其他方式再进行送达。再加上地方保护主义不同程度的存在,委托法院多多少少有担心受托法院向受送达人通风报信导受被送达人恶意逃避或毁坏证据。所以,实践中法院一般情况下不愿采用委托方式进行送达。

(四)邮寄送达的特点及遇到的问题。邮寄送达是法院采用越来越多的一种送达方式,由于邮寄送达有效减轻法院直接送达的压力,降低司法成本,受到法院广泛欢迎。为了确保邮寄送达合法有序进行,最高人民法院出台了《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》对邮寄送达进行了规范,但在司法实践中,还是遇到了一些问题。第一,邮寄送达一定程度上存在着滥用问题。按照法律规定,法院在直接送达诉讼文书有困难时,才能考虑邮寄送达。实践中,有的法院为了减轻直接送达的压力,在不尝试直接送达的情况下直接采用邮寄送达,在程序上存在瑕疵。第二,在送达起诉书时,由于原告提供的被告地址不准确导致送达不能,最终邮件被退回,法院还要尝试其他方式进行送达,邮寄送达的时间白白浪费。第三,由于邮局送件人员普遍不具有法院工作人员的专业法律知识,对邮寄送达相关法律不甚了解,对签收人的实际情况也不关心,只要有人签收就可以,往往对签收人的身份以及与被送达人的关系不闻不问,有时出现没有签收权利的人签收或签收人姓名不真实,一旦当事人因此提出异议,法院很难处理。第四,为法人或者其他组织邮寄送达诉讼文书的,法人或其他组织的办公室、收发室、值班室的工作人员签收后没有及时转交受送达人,导致当事人诉权受到损害。第五,由于我国现行法律没有确定邮务人员的送达主体身份,因而在被送达人拒收时,无权进行留置送达,只能退回法院另行送达,造成资源浪费和诉讼时间拖延。

(五)转交送达的特点及遇到的问题。转交送达是一种较为特殊的送达方式,有其特殊的适用情形,仅是向军人、被监禁的人和被采取强制性教育措施的人送达诉讼文书时适用。司法实践中,涉及到上述三种人员的案件相对较少,转交送达很少被应用,但实践操作中也存在一些问题。第一,对于向被监禁和被采取强制性教育措施的人送达诉讼文书时,由于法律只笼统的规定了由监所和强制性教育机构转交,没有具体规定由上述两个部门的哪个内部机构负责转交,一定程度上影响了送达效率。第二,民事诉讼法第91条规定,代为转交的机关、单位收到诉讼文书后,必须立即交受送达人签收。对于法律规定中的“立即”缺少可操作性,实践中,代为转交的机关、单位收到需转交的诉讼文书后大多要按照收文程序进行领导签批,签批的及时与否直接影响着能否及时转交诉讼文书。同时,由于法律没有规定转交送达完成后向委托法院交回送达回证的时限,可能导致因转交的机关、单位迟迟没有向法院交回送达回证而拖延了诉讼时间。

(六)电子送达的特点及遇到的问题。电子送达是2012年民事送法进行修改时为了适应社会信息化的高速发展而增加的送达方式,较其他送达方式相比更方便快捷且成本低廉。虽然电子送达有其他送达方式不可比拟的优势,但实践中电子送达在全国开展的并不平衡,一起地方已经进行了应用和尝试,如广州两级法院推行了电子邮件送达,海口、重庆部分法院开展了电子邮件送达,但大部分法院还没有启用电子方式送达,笔者所在廊坊市两级法院都没有开展电子送达。出现这种情况主要是电子送达在实践中还存在一些困难和问题。第一,作为新型送达方式还不能立即被法院和当事人接受。对法院而言,一方面由于电子送达需要一定的计算机应用水平,有的办案人员特别是年龄比较大的办案人员,因为对计算机应用不熟练不愿采用电子送达,另一方面适用电子送达限制较多,需要经过当事人同意,而且裁判文书不能用电子送达,也就是说即使其他诉讼文书进行了电子送达,最后裁判文书还得用传统方式送达,也使得法院不愿使用电子送达。对当事人而言,有的当事人缺少对电子送达的认识和了解,怕担风险,有的当事人没有电脑、传真机等电子信息接收设备也不愿接受电子送达。 第二,电子送达相关法律规定不完善。法律仅就电子送达可以使用的媒介,以及送达日期的确认进行了规定,而缺少对具体操作方面的规定,实践中遇到很多问题,如电子送达没有送达回证问题就一直没有很好的解决。第三,电子送达对技术要求较高,资金投入较大,电子送达需要一定的信息化平台和技术保障,要有一定的财政支持,这给一些经济欠发达地区造成资金压力,导致积极性不高。

(七)公告送达的特点及遇到的问题。公告送达是在受送达人下落不明或用其他送达方式无法完成送达时采用的一种送达方式,可以说是送达方式中的“兜底条款”。由于其地位的特殊性,导致在实践中存在很多问题,第一,存在滥用公告送达情形。公告送达按法律规定要在当事人下落不明或穷尽其他送达方式的情况下才能使用,但实践中,法院为了减轻工作量,往往在电话联系不上当事人或进行一次直接送达不成功的情况下就简单的认定为受送达人下落不明,或者在未穷尽其他送达方式的情况下就进行公告送达,侵害当事人的诉权。同时,还存在当事人滥用权利,故意不提供准确地址,拖延诉讼时间问题。第二,公告送达载体单一。虽然最新民诉法解释第138条规定了公告送达可以在法院公告栏和受送达人住所地张贴公告,也可以在报纸、信息网络等媒体刊登公告,但实践中,法院为了省事,往往直接在报纸上进行公告,而且从笔者对所在市中院和11各区(市、县)县法院了解来看,都不约而同的采用《人民法院报》进行公告,该报以独立于其他版面的公告版刊登公告,但由于该报纸在报刊亭很少有售,再加上面向大众征订的报纸不含公告版,所以当事人通过该报得知送达内容的可能性几乎为零,公告的效果很差。第三,在报刊上发公告成本太高。笔者经了解得知,在《人民法院报》刊登一条公告的费用在260元至300元不等,这笔费用给法院带来巨大经费压力。第四,公告期过长,必要性不强。实践中公告内容被知悉的可能性微乎其微,公告送达的意义主要是确保程序公正,而法律规定的60日的公告期就显得没有必要,只能无意义的延长诉讼时间,给当事人增加诉讼成本。第四,损害当事人的诉讼权利。实践中,公告内容很难被当事人实际知晓,采用公告送达,当事人的诉权得不到切实保障。

二、产生“送达难”问题的原因分析

  从对各种送达方式存在的困难和问题来看,出现“送达难”问题有多个方面的原因。有些问题的出现是多重原因共同作用的结果,这些原因虽然各不相同但也存在一些共性,归纳起来主要是来自于立法、司法以及当事人、社会等层面。

  (一)立法层面的原因

1、立法理念落后。受中国几千年历史发展的影响,重实体轻程序的理念在当前立法中体现的尤为突出。从司法实践来看,无论是司法机关还是广大当事人,在观念上都过分注重裁判的结果,而轻视诉讼程序,面对这种社会现状,再加上一直以来“宜粗不宜细”的立法观念,立法机关在立法时对诉讼程序规定的过于笼统和简单,可操作性差,这给司法实践带来诸多不便和困难。就送达制度而言,虽然近年来立法机关和司法机关在转变观念,法律程序性在不断完善,新增加了一些送达方式,通过司法解释的方式对现有的送达方式的适用进行了进一步的规定,但从实际来看,仅是进行了小范围和零星的完善,并没有迈出太大步伐,没有从根本上实现实体与程序的并重,送达难问题没有从根本上得到解决。

2、送达制度不够系统和完善。巧妇难为无米之炊。送达制度的不完善使得送达工作时常遇到无法可依、无从下手的局面。一是对各类送达方式的送达程序缺乏详细规定,民事诉讼法及相关司法解释对送达的相关规定过于原则和简单,对有些送达方式缺少操作程序的细则规定。比如电子送达,除了列举的几项送达媒介和确定了送达日期的确定标准,对具体如何进行电子送达却没有规定,使得实践中各法院各行其道,标准不一,一旦出现问题将面临无法可依,无从处理的局面。二是送达主体单一且具体实施送达的人员不明确。在我国职权主义诉讼模式下,法院是唯一合法的送达主体,送达工作必须由法院依职权完成,而送达工作往往占用很多时间,这就给法院工作带来巨大压力。同时,法律没有明确具体实行送达的人员身份,实践中,法院的做法各有不同,有的由承办法官送达,有的由书记员送达,还有的由司法警察送达,由于具体送达主体不明确,再加上送达工作量过大,往往出现“三个和尚没水喝”的局面,直接影响了送达的效率和效果。三是诉讼文书签收人范围过窄。法律对受送达主体进行了限定,受送达人是自然人的由其本人或同住成年家属签收,受送达人是法人或其他组织的,由法人的法定代表人、组织的主要负责人或办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收。但在实践中,自然人本人不在时,同住的有可能是未成年家属,如果是合租住房的有可能是合租人,这种情况下就无法进行直接送达。受送达人是法人或其他组织的,在法定代表人或主要负责人与实际管理和负责经营的人员不是一人时,其他实际管理和负责经营的人员有没有签收权利,导致无法进行送达。虽然规定了办公室、收发室、值班室等负责收件的人有签收权,但由于有的法人和组织对内部人员分工并不明确,签收时相互推诿导致送达不顺利或送达不能。四是未赋予邮政部门送达主体身份。由于我国法律并没有规定邮政部门是适格的送达主体,在邮寄送达遭遇当事人拒收时,无权进行留置送达,只能将诉讼文书退回法院,这一方面造成时间和资源的浪费,另一方面法院还要通过其他方式进行再次送达,增加了法院的工作量。

3、法律规定中缺少对恶意逃避送达、阻碍送达等影响法院正常送达行为的惩戒措施。实践中,送达难问题在很大程度上是由于当事人恶意躲避送达造成的,还有少数情况下其他人员因各种原因阻碍送达,对于阻碍送达的,也多是受了受送达人的唆使。正是因为当前法律没有规定可以对上述行为进行责任追究,使得法院在遇到此种情况后只能采用其他方式进行送达尝试,这既加重了法院的送达工作,又影响了诉讼效率的提升,所以针对上述影响送达的行为规定相应的惩戒措施很有必要。

(二)司法层面的原因

1、案多人少矛盾突出。随着经济的高速发展,民事纠纷井喷式增长,2008年至2013年,全国地方各级人民法院受理各类案件5610.5万件,同比上升29.3%,2014年全国地方各级人民法院受理案件1421.7万件,较2013年上升7.4%。与之相对应的是全国法院人员编制普遍不足,案多人少矛盾突出。就笔者所在法院而言,在2001年建院时核定编制30个,2006年增编4个,至今再没有增加过编制,34个编制中审判一线的人员只有12人。但建院的14年间,收案数从建院初期的年收案200余件到2014年增加到1300余件,案件的逐年增加而编制不增加,严重制约了送达工作的正常开展。当前,司法体制改革正在大力推进,法官员额制的设定使得法官人数在法院中所占比例更小,这种情况下,让法官去送达诉讼文书更加强人所难。再加上本届政府在上任初期,李克强总理在“约法三章”中明确表示本届政府任期内不增加一名财政供养人员,这使得5至10年内法院编制不足问题得不到有效解决,案多人少问题更加严重。

2、对送达工作的保障不足。送达工作的顺利开展需要有充足的车辆和资金作保障。实践中,车辆和资金保障不足在各法院中不同程度的存在。就笔者所在法院来说,用于办案的车辆一共只有6辆,除去押解被告人专用的2辆,实际用于日常办案的仅有4辆。而在实际使用中,这4辆车还要优先用于执行工作,送达用车根本得不到保障,每年上千件案件需要送达,送达效率不高就不足为奇了。送达工作对资金的需求也很大,到外地直接送达,差旅费用少则几百多则几千,一条公告送达的费用就在300元左右,这对于笔者所在的这种经费保障较为充足的法院尚且负担不小,对于一些经济欠发达,经费保障不充足的法院来说,这笔费用更是无力承担。

3、送达人员素质参差不齐。实践中,因为送达人员的问题导致送达难的情况屡见不鲜。有的送达人员责任心不强,在送达诉讼文书时为了省时省力,在不进行直接送达的情况下直接邮寄送达或公告送达,损害当事人的诉权,导致案件重审或引发当事人信访。有的送达人员在直接送达时由于不注意工作态度和工作方法,引起当事人对抗,造成送达不顺利或送达不能。

(三)其他方面的原因

1、当事人法制观念差,法律意识淡薄。受“忌讼”传统观念的影响,人们对法院和诉讼普遍存在着抵触情绪。笔者所在地区就有“不和两院打交道”的民间说法,这里的“两院”一个是医院,另一个就是法院。在这种观念影响下,一旦法院找上门,首先想到的就是走为上计,再加上有的当事人法律意识淡薄,认为只要法院见不到其本人,就拿他没办法。有的当事人没来及躲避,对于送达人员让他签收诉讼文书也是百般抵赖,拒不签收,他们认为只要不签收,法院就不能把他怎么样。殊不知这种逃避送达、拒不签收的做法其实最终损害的是自己的诉讼权利和合法权益。有的原告在起诉时,认为寻找当事人进行送达是法院的事,法院总会而且应该有办法,于是在提供对方联系方式和地址时随意性较强,对提供的联系方式和地址的准确性也不关心,导致提供的地址不准确,有的起诉状中连被告的名字都不对,给法院送达带来诸多困难。

2、人口流动性增大。随着社会经济的高速发展,人口的流动性加快并不断向城市聚集,大量的人离开故土外出打工、创业。对于外出务工人员,人们为了追求更好的工作条件和工资待遇,频繁更换工作,由于城市房价居高不下,外来人员多选择租房居住,不断更换居住场所也较为普遍,再加上国家对户籍的管理不断放开,户籍管理部门对流动人口的户籍管理相对滞后,人们身份证上的地址信息往往和实际居住地址不一致,而当事人一般只能提供身份证上的居住信息,这就给法院寻找受送达人带来了诸多困难。对于一些法人和其他经济组织,随着经营项目的变化和业务范围的扩展,根据需要更换经营场所也较为平常,工商登记注册的地址往往与实际经营地址不符,有些所谓的“皮包公司”甚至没有实际经营地,这些因素在很大程度上影响了法院送达工作的顺利开展。

三、域外民事送达制度分析

  笔者在研究域外国家和地区的民事送达制度时发现,有些方面较我国的规定更为完善。笔者选取了英美法系国家的美国、大陆法系国家的德国和我国的台湾地区的民事送达制度进行分析,为完善我国民事送达制度寻求可借鉴和吸收的做法。

(一)美国民事送达制度分析

1、美国民事诉讼模式的特点。美国关于民事送达的相关规定主要在《美国联邦民事诉讼规则》中进行了规定。根据《美国联邦民事诉讼规则》第4条第3款第(1)项规定,传唤状和起诉状副本应当由原告在提交起诉状后120 日内向被告送达。其他令状和《美国联邦民事诉讼规则》第45条规定的传票除外,根据原告的请求,法院可以指定法院的执行官、副执行官或指定的其他官员送达。我们不难看出,美国采用当事人主义送达模式,强调当事人在民事送达中起主导作用,只有在当事人提出申请和委托或者按照相关法律规定应由法院送达的其他令状,法院才依职权进行送达。同时,《美国联邦民事诉讼规则》也规定了例外情形,原告如果具有海员身份或是接受法律援助的,送达工作只能由法院进行,而不需当事人申请。当事人在本人送达的同时,也可以委托的18周岁以上的自然人送达,实践中,接受当事人委托进行送达的大多是律师和专门负责送达的私人机构。对于受送达人,在美国民事诉讼中主要有以下几类:(1)当事人是自然人的,其本人以及其指定的代理人和法定代理人是受送达人。(2)当事人是法人或社团的,其法定代表人、合伙人或该法人或社团的高级职员、管理代理人或一般的代理人或其他经授权或依据法律规定有权接收送达的任何代理人是受送达人。需要说明的是,美国民事诉讼还规定了在起诉美利坚合众国和其他州政府时,美国联邦检察官、司法部长以及州政府的主要行政官员是受送达人。(德、日、法、美民事诉讼送达制度比较分析.谭秋桂)但在我国这属于行政诉讼的范畴,故在此不再赘述。

2、美国送达方式的特点。美国的送达方式主要包括实际送达、代替送达和推定送达三类,具体来说包括交付送达、邮寄送达、留置送达和公告送达等。

交付送达是将诉讼文书直接送给受送达人的一种送达方式,与我国的直接送达方式类似,是最基本的送达方式。交付送达的送达人既可以是当事人本人,也可以是当事人委托的人以及法院指定的人。其中,法院指定的人主要是执行官、副执行官或其他官员,法官等办案人员一般不进行送达,这充分体现了法官的中立性。受送达人区别自然人和法人、社团有所不同,上文已经说明,在此不再展开。在邮寄送达中,美国法律规定交邮时即为送达完成时。留置送达中,美国法律规定向自然人留置送达应向诉讼文书交由与受送达人同住的并且有相应判断能力的人保管,无人保管的,应放在当事人住所或居所显而易见的地方。在公告送达中,公告送达进行了适用限制,要求穷尽其他送达方式仍然不能送达或被告人下落不明时才可适用,公告期限定在不少于21天。

为了提高送达的经济性,《美国联邦民事诉讼规则》还规定了“放弃送达”程序。对于送达传唤状,作为受送达人的自然人、法人或社团,均有避免产生不必要费用的义务。原告可以通过电传等简便方法向被告通知诉讼并要求被告放弃送达传唤状,被告不同意放弃的,应当承担相应的费用。这就避免了不必要费用的产生,降低了原告的诉讼成本。

(二)德国诉讼模式和送达制度分析

1、德国诉讼模式的特点。德国作为大陆法系国家,民事送达制度有很强的职权主义色彩,《德国民事诉讼法》第270条规定:“如果没有其他规定,送达依职权为之”(《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀栻译,中国法制出版社2001年版,第65页。本文所引德国民事诉讼法条文均出自该版本。)在德国,送达诉讼文书,原则上由法院进行,同时,也可以应当事人的要求进行送达。

就具体送达主体来说,法院依职权送达的送达主体是法院的书记科,由法院书记科将应送达的书状认证后面交官方机构,或者交付具有受领通知书资格的人或者机构,或者以附有回执的挂号信寄交受送人。书记科也可以委托邮局或者法院庭丁(即法警)送达。受送达人被监禁的,书记科应当将书状交司法执行机构的官员。应当事人要求进行的送达,送达人是法院执达官。当事人将送达的相关文书通过书记科委托给执达官进行送达,当事人也可以自己委托执达官送达,当事人向书记科提出委托只需口头提出即可。

双方当事人都有代理律师的,律师可以作为送达人。由律师送达的应说明文书是由一方律师向对方律师送达的,并将送达情况告知法院。对于受送达人,主要有当事人本人、当事人的法定代理人、法人的法定代表人、团体的首长、代理权人、代收人和诉讼代理人(主要是律师)。德国民事诉讼法还规定,当事人的法定代理人和团体的首长有多人的,只须向其中一人送达。受送达人因送达方式的不同而不同,德国民事诉讼法在受送达人以外还规定了送达接收人,只不过诉讼文书送达给送达接收人不在视为直接送达,而称之为代替送达。

同时,德国还对具体送达时间进行了限定,除由邮政机关进行的送达以外,其他送达一般情况下要在工作时间进行,需要在周末、节假日或夜间送达的,要经过法官允许,受送达人同意接收的除外。其中,夜间是指每年4月1日至9月30日的下午9点至上午4点、每年 10月 1日至3月31日的下午9点至上午6点。

2、德国送达方式的特点。根据《德国民事诉讼法》规定,送达的具体方式有直接送达、代替送达、留置送达、邮寄送达、律师送达、公告送达等几种。其中德国的直接送达与我国民事诉讼中的直接送达规定基本相同,在此不再赘述。

代替送达是指直接送达未能见到受送达人或受送达人拒收的,可以向受送人以外的部分人送达诉讼文书的一种送达方式,与直接送达有同等法律效力。德国学者认为,过分强调受送达人亲自接受诉讼文书是没有必要的,很容易被故意规避送达的受送达人利用,给送达造成障碍。司法实践中,可以向其成年的家庭成员或者成年的家庭佣人送达,还可以向同居的房主或者房屋出租人送达,但向后者送达以愿意接收为限。有营业所的,可向营业助手送达;向法定代理人和其他组织送达时,可向其职员和佣人送达。但是,上述人员是对方当事人的,不适用代替送达。

德国留置送达根据情况不同区别对待,对当事人无法律理由拒收的,将书状留置于送达地点;对通过直接送达和代替送达无法完成送达的,留置于管辖送达地的初级法院书记科或该地的邮局或地的乡镇长、警察局长,并对留置情况形成书面通知寄送受送达人,无法寄送的,将书面通知贴在受送达人住所的门上,或交给其邻居转交。

德国邮寄送达在向当事人直接送达有困难,当事人又没在受诉法院所在地指定代收人时适用。交邮即为送达,投递不成功不影响送达效力。由于邮政机关在德国有送达主体身份,所以邮递员可以在遇到受送达人的任何地点送达,也可以代替送达和留置送达。

律师送达在双方当事人都有律师代理时适用,受送达律师应出具签字和注明日期的受领书可证明送达,律师送达的应当在书状中予以说明,法院必须在书状送达后才能作出裁判的,律师必须将送达情况通知法院。

德国的公告送达需要当事人申请,经法院许可后由书记科实施,公告送达主要适用于当事人去向不明或地址不详的、应当在国外实施的送达,不能按照有关规定实施,或者虽能实施但无成功希望的以及受送达人的住所不受裁判权管辖而不能实施直接送达的情行。书记科应将书状节本以及送达通知在法院布告牌张贴,满2周后即为送达,有传票或者公示催告的,还应当在联邦公报或其他公开发行的报纸上登载一次或多次,从最后登载之日起满1个月即为送达。

(三)我国台湾地区诉送达制度分析

1、台湾诉讼模式的特点。台湾在民事诉讼立法上受德国影响较大,有统一的民事诉讼法典,用独立的一节对民事送达制度进行了规定。台湾《民事诉讼法》第123条规定“送达,除有特殊规定外,由法院书记官依职权为之”,第124条规定“送达,由法院书记官交执行员或邮政机关行知。由邮政机关行送达者,以邮差为送达人”。可见,台湾在民事送达中主要采用职权主义模式,送达主体主要执行员和邮政机关,对于具体由谁送达,由书记官根据情况确定。司法实践中,法院执行员数量有限,再加上案件数量较大,一般情况下,在受诉法院管辖区域内的送达由执行官完成,其余一般交邮政机关送达。同时,台湾民事诉讼法还规定了书记官在法院内遇到受送达人,也可直接向受送达人送达,这说明,书记官也可以所谓送达主体。对于受送达人不在受诉法院管辖区域内的,受诉法院可以向受送达人所在地法院提出送达嘱托。

在台湾,受送达人一般情况下应为当事人本人或其法定代理人,法定代理人有多人的,只需向其中一人送达即可。送达还可以向有接收文书权限的诉讼代理人以及受送达人指定的代收人为之,对于向有接收文书权限的诉讼代理人送达的,审判长认为有必要,也可以向当事人本人送达。

台湾还就送达的时间进行了规定,除邮务人员送达外,非经法院许可,不得在星期日、其他休息日以及日出前、日落后送达,受送达人同意接受的除外。

2、台湾送达方式的特点。台湾的送达方式主要有直接送达、间接送达、寄存送达、留置送达、公示送达和电子送达。

直接送达是将文书直接交给受送达人的送达方式,也是最基本的送达方式;间接送达是指在直接送达时未遇到受送达人,将文书交给有相应辨识能力的受雇人或同居人的送达方式,也有的学者认为是“补充送达”;寄存送达,通过直接送达和补充送达不能完成送达的,得将文书寄存送达地之自知或警察机关、并作送达通知书两份,一份粘贴于应受送达人住居所、事务所、营业所或其就业处所门首,另一份至于该送达处所信箱或其他适当位置,以为送达,寄存送达,经寄存之日起十日发生法律效力,寄存文书自寄存之日起,寄存机关应保存两个月。留置送达,受送达人拒绝收领而无法律上理由者,应将文书留置于送达场所,以为送达。公示送达,在台湾公示送达的程序可以依当事人申请启动,也可以法院依职权进行,同时,对公示送达的程序和公示期间做了严格规定,公示送达,自将公告或通知书粘贴牌示处之日起,其登载公报或新闻报纸,自最后登载之日起,经 20 日发生效力。电子送达,诉讼文书,得以电信传真或其他科技设备传送之,应受送达人陈明已收领该文书或诉讼关系人就特定诉讼文书声请传送者,传送发生送达的法律效力。

(四)域外送达制度的共同特点以及对我国的借鉴意义

从上文对域外国家和地区民事送达制度的分析可知,虽然各个国家和地区属于不同的法系,采用的送达模式也各有不同,但从送达制度的具体设置上,也存在中一些共同特点:

1、送达主体不限于法院。从美国、德国和我国台湾地区对送达主体的规定来看,都明确了法院以外的部分人原有送达主体资格。美国采用当事人主义送达模式,当事人是主要的送达主体,当事人还可以委托年满18周岁的其他自然人送达,法院只在原告有海员身份或接受法律援助的,以及对于当事人依法不能送达的其他令状和传票,法院才作为送达主体依职权送达。德国除法院外,律师和邮政机关可以作为送达主体送达诉讼文书。我国台湾地区邮政机关也有送达主体身份。同时,各国家和地区在法院作为送达主体时都明确了具体送达人,美国由法院指定的执行官、副执行官或指定的其他官员具体实施送达,德国由法院书记科、执达官和庭丁具体实施送达,台湾由书记官和执达官具体实施送达。可见,法院都有具体负责送达的内部机构和人员,法官都不具体参与送达工作。

2、实际接收人范围较广。上述各个国家和地区在规定了当事人是受送达人的同时,对实际接收人范围进行了扩大和明确,诉讼文书交由实际接收人与交给当事人本人有同等法律效力。德国学者甚至认为,过分要求由当事人亲自接收诉讼文书是没有必要的,交由一定范围的人足以保障当事人能够实际知晓,还能避免因当事人拒绝送达导致送达不能。从美国、德国和台湾的法律规定来看,当事人是自然人的,其指定的代收人、诉讼代理人、符合条件的家庭成员、佣人、房屋出租人、受雇人或营业助手等可以是实际接收人,德国的乡镇长、警察局长,台湾的自知和警察局在某些情况下也可以成为实际接收人。受送达人是法人的,实际接收人可以是法定代表人等主要负责人以外的合伙人、高级职员以及其他有权接受诉讼文书的代理人。

3、送达方式灵活多样。美国、德国和台湾都规定了多种送达方式,主要有直接送达、间接送达、邮寄送达、留置送达、公告送达和电子送达等,其中,直接送达对保障当事人的诉讼权利有其他送达方式无法比拟的优势,所以都将直接送达作为最基础的送达方式。对于其他送达方式,邮寄送达对减轻法院直接送达压力和保障当事人合法诉权作用明显,应用中日趋广泛;公告送达虽然在美国、德国和台湾都是法定送达方式,但由于公告送达是一种推定送达方式,实体意义不强,所以各国都对其应用进行了严格限制,公告期也比较短,美国、台湾的公告期分别是21天和20天,德国根据公告内容不同限定公告时间为2周或1个月;电子送达是随着信息化高速发展而兴起的一中送达方式,其方便、快捷、准确的特征使其在美国、德国和台湾都受到了重视。

4、送达地点选择性强。美国、德国和我国台湾在对送达地点的规定中不限于当事人的住所、居所、营业所、事务所等地点,同时都规定了在任何能够遇到当事人的地方可以进行送达,送达地点的扩展给送达带来了极大方便,也一定程度上避免了当事人恶意逃避送达造成送达不能或不顺利。

5、送达突出经济性和人性化。美国民事诉讼“放弃送达”程序对传唤状的送达规定了当事人有节省送达费用的义务,不放弃送达的,应承担相应的费用。德国和我国台湾对送达时间上的限定更具人性化,原则上只能在工作时间送达,周日或节假日送达的要经法院许可,受送达人同意接收的除外。同时还特别规定了夜间不能送达,其中台湾要求日出前和日落后不能送达,德国则是通过具体时间段的具体时间点来进行限定,这都充分体现送达的人性化特征和对当事人休息权的尊重。

从上述特征我们不难看出,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,在送达中注重发挥当事人、律师等法院以外其他人在送达中的作用成为共识,这在一定程度上将法院从繁重的送达任务中解脱出来,同时,扩大实际接收人范围和送达地点,能够有效的避免当事人拒收文书给送达带来的困难,也给送达人提供了更多选择。送达方式上,注重邮寄送达的应用,限制公告送达,对减轻法院送达工作量,保障当事人的合法诉权有重要意义,对送达时间的人性化设置体现了法律的人文关怀,使司法更受尊重。

从我国民事送达的现状来看,案件的逐年增加和送达工作对法院的过分依赖给法院和法官带来沉重的工作负担,诉讼文书的实际接收人范围相对较窄一定程度上影响了送达的成功率,还可能成为部分当事人恶意逃避送达的借口,送达方式上,电子送达等方式的实际操作程序不够完善,滥用公告送达时有发生,公告期过长严重影响审判效率,在送达时间上,由于没有相关限定,法官为了完成送达利用休息时间送达的也不少见,这既牺牲了法官的休息时间,也造成当事人反感,进而影响法院和法官形象,损害司法公信力。在这种现状下,笔者认为,在尊重我国法律传统和国情民情的基础上,大胆发扬“拿来主义”,选择性的借鉴域外成功经验,扩大我国民事送达主体和实际接收人的范围,细化电子送达程序,限制公告送达的使用,对送达时间进行人性化设置等等,不失为解决我国“送达难”问题的一条捷径。

四、探究我国民事送达制度的出路

(一)在我国探索建立二元制送达模式。受立法体例的影响,我国的送达模式采用职权主义,法院是唯一的送达主体,送达既是法院的权力,又是法院不可推脱的义务,随着案件的高速增长,人均办案量不断增加,在有限的工作时间内,繁重的审判工作已经使法院工作人员感受到心有余而力不足,而更为耗费司法资源的送达工作使法院背负了更加沉重的工作负担,严重影响了诉讼效率和诉讼效果的提升。而纵观域外国家和地区,无论是属于英美法系的美国,还是属于大陆法系的德国和台湾,在送达的主体上都确立并发挥了法院以外人员的送达主体作用,当事人、律师、邮政人员等人员在不同的国家都一定程度上承担了送达任务,有效的缓解了法院在送达上的工作压力。这些成功的先例为我国送达模式的改进提供了很好的模板,确立法院送达为主,法院以外的一定人员送达为辅的二元制送达模式不失为缓解法院送达压力,解决“送达难”问题的一条有效出路。

1、在法院内部明确专门送达机构。从我国立法来看,只规定了诉讼文书由法院送达,而具体由法院的什么部门或人员进行送达确没有明确,实践中,法院实际的送达人主要有案件承办法官、书记员和法警等几类人员,由于权责不明确再加上送达工作相对繁琐,经常出现相互推诿都不愿承担送达工作的问题,一定程度上影响了送达工作的正常开展。从美国、德国和台湾的相关规定来看,案件承办法官都不直接参与送达,负责具体送达工作的主要有书记员、执行员、法警等。目前,我国正在进行司法体制改革,其中一个重要改革措施是法院人员分类管理,改革后,法院人员将分为三大类,即法官、审判辅助人员和行政辅助人员。同时实行法官员额制,只有30%左右的人员能够成为法官审理案件,届时法官的工作量将大大增加。鉴于这种改革方向,笔者认为我国可以借鉴上述国家和地区的做法,免除法官的送达义务,在法院中确定具体的人或机构具体实施送达工作,这样既能使法官从繁重的送达工作中脱身出来,还可以防止各部门或人员之间因权责不清导致的推诿扯皮。从我国司法实践来看,笔者认为可以借鉴台湾的做法,由书记员统筹安排送达工作,由法警具体实施送达,一方面法警作为审判辅助人员,送达诉讼文书属其职责范围内的工作;另一方面法警处理突发事件的经验丰富,在遇到暴力阻碍送达时可以发挥其优势,更妥当的处理现场情况。

2、赋予法院以外部门人员送达主体资格。具体到法院以外的哪些人员可以成为送达主体,结合我国的国情和司法实践,笔者认为,以下四类人可以重点考虑:(1)当事人。公正与效率是法院和当事人的共同追求。以最快的时间公正的解决纠纷是当事人最为期盼的结果,确定当事人的送达主体地位,由当事人送达一定的诉讼文书,在主观积极性上是其他人员甚至法院无法比拟的。(2)律师。律师的职责是依法最大限度维护当事人的合法权益,及时实现当事人的合法权益,减轻当事人的诉累是律师的职责所在。当前,虽然我国不实行律师强制代理制度,但在实践中由于大多数当事人不具备专业法律知识,为了维护自身合法权益而委托律师以成为当事人的共识,在这种现状下,有代理律师的案件由律师送达一定的诉讼文书在实践中有很强的可操作性,但由律师送达应当设定一个前提,就是当事人就送达事项对律师进行了委托。(三)人民陪审员。司法实践中,各级法院越来越重视人民陪审员在案件审理中的作用,案件的陪审率不断提高,就笔者所在法院来看,2014年60%以上的民事案件有人民陪审员参与,而五年以前,该院民事案件的陪审率只是个位数。在具体案件中,由于人民陪审员只参与案件的事实认定,一般不负责法律的具体适用以及其他事务性工作,在时间上比其他审判人员更为超脱,由人民陪审员送达,在时间和精力上更为充裕,再加上人民陪审员是案件的承办人,由人民陪审员送达也更能体现司法的公信力。(四)邮政机关的邮务人员。确定邮务人员的送达主体地位是域外多数国家和地区的通例。我国也十分重视通过邮寄方式送达诉讼文书,邮寄送达作为重要的送达方式不仅在民事诉讼法中进行了确定,最高人民法院还通过司法解释的形式对邮寄送达的程序进行了详细规范。实践中,邮务人员是具体实施送达的人,最了解送达现场的实际情况,但由于邮务人员在我国没有送达主体身份,再加上受“不在其位不谋其政”的传统思想影响,在送达时,邮务人员的责任心普遍不强,多是抱着“事不关己”的态度,一定程度上影响了送达的效果。所以,确定邮务人员的送达主体身份有很强的现实需求和现实意义。

在明确上述人员送达主体身份的同时,要对送达证明作出细化规定,特别是对于当事人和律师送达诉讼文书时,确定受送达人接收了诉讼文书对保障当事人诉权,证明送达人确实履行了送达义务有重要意义。笔者认为,在当事人和律师送达诉讼文书时,受送达人接收诉讼文书的,送达人要对送达过程进行录音或录像,并要求受送达人填写送达回证,送达人要及时将送达回证交回法院;受送达人拒绝接收的,送达人也可以通过录音或录像证明已经履行了送达义务,并将录音或录像资料提供给法院。为确保送达的有效性和安全性,法律还应当明确当事人和律师送达时应进行直接送达,当事人拒收的,不能进行留置送达,应将诉讼文书交回法院并提供相关证据说明情况。

(二)改进和完善现有送达方式

1、普通程序下送达方式的改进和完善。

一是限定直接送达的区域,扩大签收人的范围。按照我国法律规定,直接送达是最基础也是应当首选的送达方式,但是实践中直接送耗费的司法资源最大,特别是对居住在受诉法院辖区以外的当事人进行送达耗费的人力、物力、财力更大。笔者认为可以借鉴台湾做法,对直接送达的区域进行限定,当事人在受诉法院辖区内的,采用直接送达,对于不在受诉地法院居住的,采用其他方式送达,如可以采用邮寄送达,这将大大减轻法院在直接送达中的工作负担。

对于直接送达中的签收人范围应予以扩大。从法律规定来看,当事人是自然人的,除了受送达人本人签收外,可以由指定的代收人、诉讼代理人以及“同住成年家属”签收,而从实践来看,“同住成年家属”作为签收人是不适当且没有必要的,送达的意义主要在于通知,使受送达人知晓诉讼相关内容和情况,签收人只要对送达事项有一定的理解和表达能力即可,同时,由于现在人们的居住情况复杂,与家属以外的人租住的现象较为普遍,将签收人限定为同住家属已经不能适应现实情况。对于当事人是法人和其他组织的,我国法律限定了由法定代表人、组织的主要负责人以及办公室、收发室、值班室负责收件的人,将其他管理人员排除在外,而从现实考虑,其他管理人员较相关负责收件的人员更加关心诉讼情况,更有义务和责任签收诉讼文书,将其他管理人员排除在外显然是不恰当的。对此,笔者认为可以综合借鉴美国、德国和台湾的相关做法,对签收人的范围进行扩大,当事人是自然人的,只需由有一定辨识能力的人员签收即可,可以是同住家属,也可以是雇佣的保姆等人,还可以是同住的其他人,如合租人、同居人、房主等,当事人有经营场所的,其雇员也可以作为签收人;当事人是法人或其他组织的,其经理、副经理,内部各部门的负责人等都可以作为签收人。

二是确立邮寄送达与直接送达的同等适用地位。按照我国法律规定,邮寄送达要以直接送达有困难为前提,这就大大限制了邮寄送达的使用。从美国、德国和我国台湾立法来看,越来越突出邮寄方式在送达中的地位和作用,美国甚至规定了对一些受送达人送达文书必须采用邮寄送达。受上述国家和地区立法的启发。笔者认为,在我国可以将邮寄送达与直接送达放在同等地位,取消“直接送达有困难”这个前提,以地域范围来确定是否可以直接采用邮寄送达,对于当事人在受诉法院所在地居住的原则上应采用直接送达,对在受诉法院辖区外居住的当事人原则上不进行直接送达,而优先考虑邮寄送达,这将大大减轻送达负担,提高送达效率。

邮寄送达要完善签收程序,强化邮务人员对受送达人或签收人身份的核对。受送达人或签收人在签收邮件时,邮务人员应要求受送达人或签收人提供身份证等证件,在回执单上要写明身份证上的信息,非受送达人签收的还要写明与受送达人的关系以及在工作单位的职务等。

如果邮务人员的送达主体身份能够在我国立法中得到确认,还应当规定邮务人员在投递时适用直接送达的相关规定,遇到拒不签收等情形时,邮务人员有权进行留置送达。

三是简化和细化留置送达程序,扩大留置送达的适用范围。民事诉讼法规定,留置送达时,可以邀请见证人到场见证,也可以采用拍照、录像方式记录留置送达过程。从实践来看,送达人一般很难邀请到见证人到场见证,即使邀请了见证人,出于各方面考虑,见证人也不愿签字,这给留置送达带来不便。送达人更愿意直接通过拍照、录像方式记录送达过程。从制度设计上来看,既然赋予了送达人一定的选择权,况且邀请见证人又有一定困难,从送达的效率价值考虑,笔者认为,关于邀请见证人的相关规定已经没有存在的必要,可以在立法时考虑删除。同时,我国法律对诉讼文书具体的留置地点规定的较为泛泛,只是规定了留置在当事人的住所或办公点,具体应将诉讼文书放在什么位置没有明确。美国在对留置送达时诉讼文书的具体放置地点进行了限定,要求是当事人住所或居所显而易见的地方,笔者认为,我国可以借鉴美国的做法,规定诉讼文书应当粘贴在受送达人的门上等显而易见的地方。

我国的留置送达主要是在受送达人或有义务的签收人拒收时适用,而在实践中,经常遇到受送达人家中无人的情况,对于这种情况,笔者认为,可以在限定一定条件后纳入留置送达的适用范围,比如,当送达遇到上述情况,送达人在向小区物业或居委会等基层自治组织核实后,确定受送达人在此居住的可以进行留置送达。为了最大限度的使受送达人知晓送达内容,笔者认为可以借鉴台湾关于寄存送达的相关规定,送达人将诉讼文书放在受送达人住所显而易见的地方后,同时将诉讼文书寄存在小区物业和居委会等基层组织,由其转交受送达人。

四是完善委托送达的相关法律规定。现行民事诉讼法及相关司法解释对委托送达规定的较为原则和简单,特别是对受托法院在进行送达时仅规定了完成送达的最长时间。然而,实践中,受托法院无法完成送达的情况也很多,有的确实有客观原因无法送达,也有受托法院故意编造理由不配合送达。基于这种情况,笔者认为,对受托法院没有完成送达的后续程序应该进行明确,比如,可以规定受托法院无法完成送达时应出具书面材料说明理由,并由具体实施送达的人员签字。该书面材料由委托法院附卷备查。对于受托法院的理由不充分或有证据证明系编造的,委托法院可以依书面材料向共同的上级法院如实反映情况。

五是在负责转交送达的机关或机构内明确具体的实施部门,限定转交送达的最长时限。在我国,负责转交送达的主要有军队、监所和强制性教育机构。其中,由军队转交送达的,由其团以上政治部门负责,而由监所和强制性教育机构转交送达的,并没有明确由其哪个部门负责具体转交事务,法院在实际操作中无法确定与其哪个部门沟通转交送达事项,特别是对监所或强制性教育机构不在受诉法院所在地的,法院将向上述机关或机构邮寄诉讼文书时无法确定具体收件的部门,同时,一定程度上也存在着部门之间因转交送达权责不明导致互相推诿的现象。笔者认为,应当比照由军队转交送达的相关规定,确定由监所或强制性教育机构的办公室或政治部门负责具体转交事务,增强实践中的可操作性。

对于转交送达的时限,法律只规定了代为转交的机关、单位应“立即”转交受送达人。这一规定过于笼统,导致实践中有的转交机关和单位因各种原因迟迟不能转交或转交后迟迟未能寄回送达回证,笔者认为,应对转交的最长时间进行限定,由于受送达人在转交机关或单位的控制之内,转交时间限定在5日内即可,法律可以规定代为转交的机关或单位应在5日内将诉讼文书转交受送达人并将送达回证向法院寄出,防止不必要的时间拖延。

六是限制公告送达的使用。从美国、德国和我国台湾地区对公告送达的使用来看,都是持审慎态度,因为公告送达的程序意义远远大于实质意义,实践中受送达人知晓公告内容的可能性极小,过度使用公告送达极易损害当事人的诉讼权利。我国也将公告送达作为兜底条款,只有在当事人下落不明或穷尽其他方式无法完成送达时才可使用。但实践中,不同法院对“下落不明”掌握的尺度也有不同,有的法院认为当事人被宣告失踪才能认定为下落不明,而有的法院则认为只要根据当事人提供的对方当事人的地址信息,在直接送达时无法在当事人的住所、工作场所或其他可能出现的场所找到当事人就可以认定当事人下落不明,笔者认为上述两种情况存在着过紧或过松的问题,当事人被宣告失踪的条件较为苛刻,而且一般情况下要有其他人申请,以当事人被宣告失踪来确定公告送达的标准很容易被有意规避送达的当事人利用导致公告送达无法适用。对于根据当事人提供的地址信息无法找到受送达人来作为公告送达的适用标准也存在一些问题,如果遇到当事人恶意隐瞒对方真实地址的,公告送达后,一旦受送达人提出异议,法院将很难处理。笔者认为,是否适用公告送达,一方面要以当事人提供的送达地址作为基础,另一方面还要充分发挥主观能动性,对当事人的真实去向进行调查走访,在依当事人提供的地址无法送达时,要对受送达人居住地的居委会等基层组织、户口所在地的公安机关或工作地的相关人员进行走访调查,确实无法得知受送达人去向的才可适用公告送达,并将调查走访情况附卷备查。对于通过其他方式无法送达后使用公告送达的规定也应当细化,法律规定公告送达的要说明原因,笔者认为,简单的说明原因不利于对公告送达适用的正确与否进行考证,应当同时要求法院将通过其他方式送达的过程等情况形成书面材料一并附卷,防止有些送达人员为减轻工作量不尝试或不完全尝试其他送达方式就草草进行公告送达。

从公告送达的载体来看,主要有法院公告栏、公开发行的报纸、信息网络等,实践中,各级法院多采用在报纸上刊登公告,其中主要是在《人民法院报》上刊登公告,但是由于该报发行范围有限且公告费用偏高,无论是经济性上还是实效性都不强。当前,随着社会信息化不断提高,人们获取信息的渠道已经从纸质媒介转移到信息网络,网络信息更新速度快和廉价的优点使其越来越受到人们的青睐。在这种社会现状下,法院完全可以优先通过网络来刊登公告。其实,《人民法院报》在刊登公告的同时,公告内容一并在人民法院网上进行登载,笔者认为,《人民法院报》完全可以取消纸质公告,仅在人民法院网上进行登载便可以实现最大限度的让当事人知晓公告内容的目的,同时,还可以降低法院为公告送达支持的费用。

从公告期来看,我国规定为60日,美国、台湾分别为21日和20日,德国根据公告内容的不同来限定不同的公告期,一般书状公告期为2周,有传票和公示催告的,公告期为1个月。实践中,由于我国公告期过长造成马拉松式诉讼的情况屡见不鲜,广受法院和当事人的争议,而公告送达主要是维护程序公正,对当事人的实质意义不大。所以,笔者认为,完全可以借鉴上述域外国家的相关规定,将公告期适当缩短,并就公告内容的不同进行区别对待,对于传票等各类以通知为主要内容的诉讼文书公告期可以限定在20日左右,对于裁判文书的公告期可以限定在1个月左右。

七是对电子送达进行统一管理。电子送达作为一种方便快捷且成本低廉的送达方式,在我国越来越受到重视,美国、德国和我国台湾地区也都将电子送达作为法定的送达方式。但是,从我国对电子送达应用的现状来看,由于电子送达前期投入较高,具体操作上法律规定不完善,再加上法院和当事人的认识程度不一,导致电子送达在我国开展的并不平衡,多数法院还没有开展电子送达。即使对于广州两级法院,海口、重庆部分法院等先行先试启动电子邮件送达的法院来说,由于法律没有电子送达程序和操作的相关规定,导致实践中也出现了要求不同、标准不一的问题。笔者认为,对电子送达进行统一管理势在必行且已条件成熟。当前,司法公开正在轰轰烈烈的推进,诉讼无忧网是在最高院的部署和要求下,全国各级法院开展司法公开的重要平台,这个平台上其中就有电子邮件送达模块。当事人凭借身份证号、工商登记号,代理律师凭借律师证号可以登陆该平台查询案件流程信息和签收诉讼文书。最高法院可以将电子送达统一归口到诉讼无忧网平台管理,这样可以大大减轻地方法院对电子送达的资金投入以及因重复建设造成的资源浪费。同时,笔者建议对诉讼无忧网电子送达模块现有功能进行改进和完善,增加送达回证自动生成功能,在诉讼文书被打开浏览或下载后,网络自动生成送达回证,法院工作人员可以直接打印后订卷保存。

2、简易程序下送达方式的改进。

一是增加传唤双方当事人、证人的简便方式。现行法律对简易程序中传唤双方当事人、证人的简便方式进行了列举,主要有捎口信、电话、短信、传真和电子邮件。鉴于当前微信已经成为大众广泛使用的即时通讯方式,而且微信较传真和电子邮件相比,不用借助于传真机、电脑等设备,只要有手机即可,在接收信息的方便性上来看有一定优势。同时,随着司法公开的不断深入,越来越多的法院都开通了官方认证的微信。笔者建议,可以将微信作为简易程序中传唤双方当事人、证人的一种方式,在操作上,法院可以建议当事人和证人通过扫描二维码等方式将受诉法院的官方微信加为关注,并告知当事人和证人,法院会通过微博随时传唤他们即可。

二是对原告不能提供且法院无法查证被告准确送达地址的简易程序案件,建议转为普通程序处理。对于上述情况,现行法律规定可以被告不明确为由驳回原告起诉,但现实中,由于被告下落不明或有意逃避诉讼等各方面的原因,原告确实无法提供被告准确的送达地址,法院也无法查证,如果以驳回原告起诉来处理,原告的合法权利将无法得到保障。而从普通程序来看,这种情况下完全可以采用公告送达。为了切实保护当事人的诉权和合法权益,笔者认为,遇到上述情况,法院应将简易程序转为普通程序审理为宜。

3、建立恶意规避和阻碍送达惩罚机制。

从造成司法实践中一系列送达难题的原因来看,除了立法不足和社会经济环境变化的因素以外,部分当事人恶意规避和阻碍送达也是一个重要原因。禁止权利滥用为现代法治国家一项基本原则。恶意规避和阻碍送达是当事人滥用权利的一个重要表现,严重妨碍了正常的诉讼秩序,建立相应的惩罚机制有很强的必要性和现实意义。笔者认为,对于具体惩罚机制的设置应当根据当事人的不同身份特征进行区分对待。当事人是自然人的,对其本人以及其他有接收诉讼文书权利和义务的人恶意逃避或阻碍送达的,可以对其进行拘留和罚款;当事人是法人或其他组织的,对于其法定代表人、主要负责人或有接收诉讼文书义务的内部机构的工作人员恶意逃避或阻碍送达的,在对上述人员进行拘留和罚款的同时,可以考虑一并对相关法人和组织进行罚款。为了使处罚有理有据,送达人员在遇到恶意规避和阻碍送达情况时要通过录音录像方式对证据进行固定,并附卷备查。同时,对于因送达人不按法律规定进行送达导致受送达人诉讼权利和合法权益收到侵害的,应视情况给予相关人员党纪政纪等相关处分,构成犯罪的,应依法追究其刑事责任。

上述是笔者一点肤浅的意见建议,笔者期望自己不成熟的一点意见建议能为解决“送达难”问题提供一些思路和参考,有不妥之处,还请大家给予批评指正。
责任编辑:刘晓琳